我国刑法中应当设立“暴行罪”

编者按：唐山打人事件让社会公众从不同的角度进行了反思。本文作者孙运梁教授抓住了我国刑法对于单纯的暴行规制不足的问题，从立法论的角度分析了“暴行罪”设立的必要性，值得各位读者仔细阅读和思考。

文章来源：刑事法判解

作者简介

孙运梁，北京航空航天大学法学院教授，北京大学法学博士。

没有利器在前，不足以吓阻野兽。对于意欲扑向人类的野兽，即应以猎枪喝止，不应待其扑倒人类时再击杀。

唐山打人事件表明，有些国人不尊重他人的身体和人格尊严到了无以复加的程度，与其酿成这么惨烈的后果刑法再插手，不如刑法早亮剑。对于殴打他人等暴行，虽然未造成轻伤以上后果，也应有相应罪名评价，对于这种不尊重他人、毫无敬畏之心的人，使他受到刑罚的惩罚，在司法程序上走一遭，从而发挥刑罚特殊预防与一般预防的功能，震慑犯罪、预防犯罪。如果唐山打人事件中凶徒知道，只要动手打人即构成犯罪，也不至于肆无忌惮、毫无节制暴打几个弱女子。

在我国，许多殴打他人等暴行，由于没有造成轻伤以上的后果无法以故意伤害罪评价，至多由公安机关处以十五日的行政拘留，这样未充分体现对暴力行为的打击以及对人身的特别保护。为了严厉打击暴力犯罪，全面严密保护公民的人身权利，我们应借鉴日本、英美刑法的立法理念及法律规定，结合我国刑法关于侵犯人身权利犯罪的法律规定，将暴行罪引入我国刑法，将以殴打或其他暴行侵犯他人身体的行为纳入刑法的评价视野，从而更有效地保护公民的人身安全。

一、域外的考察

（一）大陆法系国家

意大利、瑞士、日本等国，通常将侵犯人身的犯罪分为暴行罪与伤害罪。一般来说，暴行罪只要对他人实施了一定程度上的暴力即可，并不要求出现具体的伤害结果；而当出现具体的伤害结果时则以伤害罪论处。

例如，意大利刑法第581条第1款规定：“殴打他人的，如果行为未造成身体的或者精神的病患，经被害人告诉，处以6个月以下拘役或者309欧元以下罚金。”瑞士刑法第126条规定：“殴打他人未造成身体或健康损害的，处拘役或者罚金。本罪告诉才处理。”

日本刑法中设立了一个单独的暴行罪。

（1）法律规定与含义。日本刑法在第27章规定了伤害类犯罪，具体罪名是，第204条伤害罪、第205条伤害致死罪、第206条对于伤害的现场助势罪、第207条同时伤害的特例，以及第208条的暴行罪。第208条规定：“实施暴行而没有伤害他人的，处2年以下惩役、30万日元以下的罚金或者拘留或者科料。”从该条文的规定即可明确，所谓暴行罪是指，对他人施加暴行而未致人伤害的犯罪。在刑法规定的不少犯罪中，暴行都被规定为构成要件要素。根据各种犯罪的保护法益、罪质的不同，对暴行含义的解释也不尽相同。尽管都以行使物理力这种最低限度的内容作为其前提，但基于暴行被规定为构成要件要素这一旨趣，分别确定其含义，应该说，作为合目的的合理解释，这种做法理所当然。

暴行，即强暴行为之简称，一般称为暴力。暴力与暴行或强暴，在概念上有些许差异。暴力，是物理学上有形力或物理力之单纯行使行为；暴行或强暴，是指有形力或物理力的不法行使，是经规范评价后的法律概念。如果不是不法行使有形力或物理力，尚难认其为暴行。“暴行”一语在不同的场合有不同的含义，可以将暴行分为四种：第一，最广义的暴行，包含了不法地行使有形力（物理力）的所有场合，其对象可以是人，也可以是物。第二，广义的暴行，它虽然是指对人行使不法的有形力，但是，并不需要直接对人的身体实施，即使是对物施加的有形力，只要它能够对人的身体施加物理上的强烈影响，即已足够（间接暴行）。第三，狭义的暴行，是指对人的身体施加不法的有形力的场合，暴行罪的暴行即属于此。第四，最狭义的暴行，是指对人行使足以压制人的反抗这种强度的不法的有形力。

日本刑法中的暴行罪，只要存在对他人的暴行侵犯就构成犯罪，无明显的结果或程度的起点，而且没有结果加重的规定，法定刑就是刑种的最低限度。在虽然施加了暴行却未至伤害人时，成立暴行罪。它包括以暴行的意思实施了暴行的场合和以伤害的意思实施了暴行的场合，但是，都需要未至伤害被害人。伤害了被害人时，成立伤害罪。以伤害的意思而止于暴行时，理论上虽然是伤害罪的未遂，但是，因为日本刑法不处罚伤害罪的未遂，所以，成立暴行罪。

日本刑法无处罚伤害罪的未遂的规定。有一个例外，就是有关暴力行为等处罚法第1条之2第2项，处罚用枪炮或者刀剑类工具伤害他人身体的未遂行为。除此之外的情况，在刑法中设立暴行罪实际上承担了一种处罚伤害罪未遂的功能。易言之，只有基于暴行的伤害未遂才受处罚，不是基于暴行的伤害未遂刑法不处罚。伤害罪是故意犯，与暴行罪有密切关系，可以说是暴行罪的结果加重犯，或者说，暴行罪是伤害罪的未遂形态。

暴行罪规制的是并无相应处罚规定的伤害罪的部分未遂形态，但其本身是作为独立犯罪来规定的。也就是，暴行罪，以有别于伤害的危险的、固有的法益侵害作为其处罚对象。正因为暴行罪具有这种特殊地位，一方面，为了把握其作为伤害未遂的性质，要扩大暴行的概念；另一方面，为了保护伤害罪所不能涵盖的利益，也要扩大暴行的概念。由此可见，暴行罪中的暴行概念面临来自上述两个方面的扩大范围的要求。

（2）保护法益。身体的安全是暴行罪的保护法益，对于身体没有导致伤害后果的不法侵犯行为正是暴行罪处罚的对象，设置该罪的目的在于避免较低程度的侵犯行为演变为较为严重的身体伤害。暴行罪中的保护法益，和伤害罪一样，同样是人身的不可侵犯性即人的身体安全。因此，对他人的身体不法使用物理力量，就是暴行罪中的暴行。这里之所以说“不法”，是为了和日常生活中，对他人身体合法地使用物理力量的情况相区别。正如实施摔跤、拳击、柔道等体育活动以及对孩子进行管教等一样，对他人身体施加物理力量的行为，在日常生活中经常在合法地实施。这种有形力量的使用，尽管在外形上符合暴行罪的构成要件，但由于它是正当行为或正当业务行为，所以不具有违法性。

（3）暴行的行为方式。暴行罪中的暴行是不法使用具有危害他人身体安全性质的有形力量，即对他人身体不法使用有形力量，包括使用具有造成伤害的现实危险的有形力量的情况在内。拳打、踹踢、推拉他人是常见的暴行，用手按住他人肩膀使他人摔倒在观众席上，用手推他人的肩膀使其倒在未铺地板的土房间里，或者抓住他人的衣服拽住以妨碍他人乘电车等，都是典型的暴行之例。

由于暴行是施加物理力，如果是以无形力行使，则不是暴行。因此，吓唬的行为、侮辱的言词等产生心理作用的情形，即便是使对方身体的生理机能出现了障碍，也不能构成暴行罪，只不过会出现成立伤害罪的问题。日本下级审的判例中，有把打骚扰电话使被害人患神经衰弱症的案件按伤害罪处断的（东京地判昭和54·8·10判时943号122页），又如实施骚扰行为使他人心神不安或陷入精神压抑状态的（名古屋地判平成6·1·18判夕858号272页），应该认为这不是由暴行而造成伤害的事例。

特殊的行为方式。由于不要求暴行在性质上有产生伤害的可能性（大判昭和8·4·15刑集12卷427页），直接向对方身体实施吐口水，或者撒食盐之类的，连伤害未遂都说不上的物理力量的行为，也是暴行。抓住他人衣服往前拽的行为也属于暴行（大判昭和8·4·15刑集12卷427页）。利用噪音、放射线、电流、强光等施加影响，也是暴行。如在被害人的身边有力地连续敲打鼓、锣等，不法地使用强烈的声波，属于暴行。施予麻醉药或者施用催眠术等，也是暴行。另外，基于行为人的诈称诱导，对方过腐朽的独木桥或者走到陷阱上等，会是利用被害人的行为而实施的暴行罪的间接正犯。

（4）暴行罪的故意。成立暴行罪要求有暴行的故意，但持伤害的故意实施暴力而未造成伤害结果时，也成立暴行罪。暴行罪的故意是，尽管认识到是对人的身体使用有形力量，但仍然实施该行为，即便是间接故意也可以。行为人在行为时，仅有可能向他人施加暴行的抽象的认识还不够，即便在间接故意中，对暴行的事实也必须具有具体认识。

有观点认为，行为人主观上没有伤害故意，只有暴行故意而造成伤害结果的，也能构成伤害罪，因此，伤害罪包括了暴行罪的结果加重犯的情形。也有反对意见认为，从责任主义的角度看，伤害罪应该限定于故意犯，基于暴行的故意产生了伤害的结果时，属于暴行罪与过失伤害罪的观念竞合。由于已经造成了伤害的结果，还适用第208条的暴行罪的条文显得牵强。另有折中观点认为，在非采取暴行的手段实施伤害（例如无形力）的时候，要求存在伤害的故意，在采取暴行的手段实施伤害的时候，只需要存在暴行的故意为已足。

（5）暴行与伤害的区别。伤害行为的态样，可以有形、无形，作为、不作为，直接、间接方法为之；而暴行的态样，则限于以有形力或物理力的方法为之，两者的内涵不尽相同。因此，伤害的含义较广，暴行仅属于伤害行为的一种行为态样。

就有形力或物理力的行使而言，暴行与伤害，都是对人的身体加以不法攻击的行为。依据生理机能障碍说，其有形力或物理力的行使，如已妨害人的正常生理机能时，即为伤害；否则，即为暴行，两者有质的区别。而依据身体完整性侵害说，其有形力或物理力的行使，则以其是否达于毁损人身体的完全性，为暴行与伤害的区别标准。毁损程度大的，是伤害；程度小的，是暴行，两者属于量的差异。

生理机能障碍说是通说及实务所采纳的主张，因而伤害行为如果以暴行作为手段时，伤害与暴行的区别，无法从行为手段本身加以区分，只能以其行为的结果作为区别的标准。如果对人的身体加以攻击，没有产生轻伤及以上的结果，对于身体的有形组织与生理机能尚未产生妨害，或尚未导致人的精神障碍或其他心智缺陷的，是暴行；如果已生轻伤及以上的结果，已对于身体的有形组织与生理机能产生妨害，或已导致人的精神障碍或其他心智缺陷的，则属于伤害的范围。所以伤害与暴行的区别，以有形力或物理力的行使是否造成轻伤及以上结果为标准。例如，打人耳光，使其脸上稍微红肿的，是暴行；如果致其牙齿脱落，已妨害正常的生理机能，就是伤害。

（6）惩戒权与暴行罪。亲权者在监护教育所必要的范围内为了惩戒而打其子女，虽然是被允许的，但是，例如为了教育而打满两岁的不能行走的病弱儿，是滥用惩戒权，是违法的（札幌高函馆支判昭28·2·18高集6·1·128）。另外，教员殴打学生，即使是为了惩戒而实施的，也不阻却违法性，构成暴行罪（最判昭33·4·3裁集124·31）。但是，认为中学的教师殴打了学生头部的行为是行使日本学校教育法第11条、同法施行规则第13条规定的正当的惩戒权。

（二）英美法系国家

1.英国。英国刑事法律中规定有两种殴打罪（battery）：普通殴打罪与加重的殴打罪。（1）普通殴打罪。英国《1988年刑事司法法》第39条规定：“普通威胁与殴打属于即决犯罪，某人犯有其中一种罪行应被判处5等级以下罚金刑或6个月以下监禁刑，或者判处上述两种刑罚。”殴打罪是指非法地对他人进行暴力打击的行为。这里的暴力打击不需要达到一定的严厉程度，而是只要对他人给予身体上的非法接触，就可以构成犯罪。正如英国著名法学家布莱克斯通（Blackstone）所说，法律没有将暴力划分为较低程度与较高程度，没有在等级上对暴力作出区分，即使是轻微的暴力侵害都是法律所禁止的，每个人的人身都不容许别人予以侵犯，哪怕是微不足道的暴力触及都是不容许的。

殴打罪的构成并不需要对被害人造成事实上的伤害。在没有得到被害人同意（明示的或暗示的）的前提下，被告人仅仅接触他人甚至他人衣服的行为就足以构成犯罪。例如，对他人的轻推，吻他人一下，轻碰他人的头发与衣服都可能构成殴打罪。殴打行为对人身的触及包括直接与间接的方式，大多数的殴打罪是直接接触他人，例如用拳脚打人、用工具打人、向他人身上吐唾沫等。殴打行为也可以借助其他物体对他人人身实施，如斯蒂芬和威尔斯法官就认为，挖陷阱使他人掉进去，构成殴打罪。或者如同马丁案那样，使他人冲撞障碍物，也构成殴打罪。殴打罪的暴力不要求被告人直接面对被害人实施。在被害人不在场时所实施的行为，如果造成了被害人的伤害，也可以构成殴打罪。

（2）加重的殴打罪是指在具备法律规定的情形下加重其处罚的殴打罪。根据英国《1861年侵犯人身罪法》的规定，加重的殴打罪包括基于抗拒合法逮捕的殴打罪，抗拒、意图妨碍警察执行公务罪，引起实际身体伤害的殴打罪。引起实际身体伤害的殴打罪（battery occasioning actual bodily harm），是指对他人进行殴打，并引起了实际身体伤害的行为。《1861年侵犯人身罪法》第47条规定：“以致人身体伤害的殴击罪起诉并被宣告有罪者，处劳役监禁。”该罪是一种既可适用简易程序也可适用起诉程序审理的犯罪，其最高刑罚是5年监禁。实际上的身体伤害，是指一切损害被害人身心健康的伤痛。伤痛不需要是严重的和永久的，但是如果造成的伤痛是微不足道和瞬息而过的，那么就不能构成本罪。

（3）殴打罪的辩护理由之一是合法惩戒。父母、老师和其他代替父母身份的人，有权利把适当程度的暴力作为一种纪律措施，适用于那些已达到能够理解这种措施的年龄的孩子或小学生。但是，如果这种惩罚的实施是出于恶意，或者是基于其他非纪律性的原因，或者暴力达到了不合理的程度，那都是违法的。根据普通法，学校教师对在校学生的行为或者往返于学校途中学生的行为，与其家长的地位相同。尽管普通法依然沿用，英国《1993年教育法》规定，按照《欧洲人权公约》第3条的标准衡量，如果体罚是“不人道的或者侮辱性的”，则不能证明其合法性。英国《1933年少年儿童法》第1条规定，没有理由“被解释为任何家长、教师或者其他合法监护人有权体罚少年儿童”。

2.美国。在美国，伤害罪（physical injury）通常分为企图伤害、殴击和重伤三类。不管在普通法上，还是在制定法上，殴击（battery）和企图伤害（assault）都属于轻罪。二者的区别在于是否要求身体接触，即构成殴击罪要求存在一定程度的身体接触，包括身体伤害以及侵犯接触，而构成企图伤害罪则不要求身体接触。

殴击罪是指非法地对他人使用暴力。行为、心理状态、危害结果是构成殴击罪的三个基本要素。（1）殴击的行为，通常是直接地对被害人实施的，如拳打、脚踢等。有时也可以是间接方法来实施，例如用鞭子抽打马，使马惊跳起来，把马背上的人摔下来使其受伤。（2）心理状态是故意、轻率或者非法行为。殴击罪最普通的心理态度是故意伤害，亦即故意侵犯接触。殴击罪的另一种心态是轻率，亦即，尽管意识到某种行为有伤害别人的危险仍然决意实施。（3）危害结果是造成了身体伤害以及侵犯接触。身体伤害如造成他人身体青肿、骨折、出血等情形。即使事后没有造成任何损伤的暂时的肉体疼痛也属于身体伤害。在未造成身体伤害的场合，即使发生侵犯接触也足够成立殴击罪。例如，把痰吐在别人的脸上等情形。

殴击的合法辩护理由之一是，为了加强纪律性，家长可以对孩子，小学教师也可以对学生使用适度的武力，孩子、学生无权对家长、教师以殴击罪提出控告。

企图伤害罪实际上就是殴击的未遂罪。企图伤害也有两种情形：企图身体伤害和企图侵犯接触。

3.英美刑法中的殴打罪与我国的比较。从英美对罪名的设置以及法定刑的配置可以看出，在英美，故意伤害成罪的门槛很低。与侵犯财产罪相比，故意伤害犯罪配置的法定刑明显更重，这体现了英美刑法对人身保护的重视和对暴力犯罪打击的力度。在英国、美国，对于惩罚犯罪的法律，只有刑法（criminal law），并没有像我国的《治安管理处罚法》这样的惩罚违法但尚未构成犯罪的处罚措施。在英美，殴打罪的构成，并不以形成了身体伤害的事实为必要条件，仅要求接触被害人身体即可构成犯罪，不要求提出非法暴力造成被害人伤害的证明。在我国，单纯殴打他人、实施非法暴力的行为，仅仅违反了《治安管理处罚法》，不是犯罪，不会被判处刑罚。在我国刑法中，并没有像英美刑法殴打罪的相应规定。我国刑法第234条第1款“故意伤害他人身体的”之规定，其客观方面对伤害的要求是轻伤以上，此时才能作为公诉案件进行诉讼。

二、我国刑法中应当增设“暴行罪”

在我国，与暴行罪、殴打罪相类似的故意伤害他人行为，未造成伤害后果或者致人轻微伤的，不被认为是犯罪。在司法实践中，一般由公安机关依据《治安管理处罚法》第43条第1款、第2款的规定，对造成被害人轻微伤的情形进行行政处罚。

为了惩罚、预防侵犯他人身体一类的暴行，结合我国刑法第四章侵犯公民人身权利犯罪的相关规定，我们有必要借鉴日本、英美等国的刑事立法理念与法律条文规定，在我国刑法中增设暴行罪。该罪的罪名可以确定为暴行罪。在条文设定上，可以这样表述：“以殴打或者其他暴行侵犯他人身体的，处拘役、管制，并处或者单处罚金。” 这样把《治安管理处罚法》第43条“殴打他人或者故意伤害他人身体的”纳入到刑法罪刑体系中来，也与刑法第234条故意伤害罪的罪名与刑罚相衔接。暴行罪的构成要件为：其一，行为对象是他人的人身；其二，行为是殴打或者其他方式的暴行，造成他人人身的轻微伤害或者没有造成伤害；其三，犯罪主体是已满16周岁的人；其四，主观罪过是故意，即故意殴打他人人身或者实施其他暴行侵犯他人人身。

我国刑法增设暴行罪的理由在于：

（一）增设暴行罪可以构筑保护人身的严密法网

许多国家和地区规定了单纯以暴行为实行行为的犯罪，例如日本的暴行罪、英美的殴打罪。我国刑法第234条只以两款条文规定了故意伤害罪，而且成立故意伤害罪要求造成轻伤及以上的后果。我国的这种立法模式过于简略，没有体现出对公民人身权的严密保护，对暴力犯罪的打击力度不够，只以刑罚惩罚相当严重的侵犯人身行为，纵容了相当数量的侵害人身行为。

在我国刑法中增设暴行罪，有利于实现我国刑法从“厉而不严”到“严而不厉”的转变。我国有学者以严而不厉概括国外许多国家的刑事立法模式，以厉而不严表述我国的刑事立法模式。之所以称我国的刑法立法模式是厉而不严，是因为我国的犯罪圈比较小，许多违法行为不被认为是犯罪，也就是法网并不严密；而且成立犯罪的起点比较高，如果一种行为被认定为犯罪，往往会受到较为严重的刑罚处罚，从整体上看，对于犯罪配置的法定刑比较重。相反的，西方国家和地区的刑事立法模式显示出严而不厉的特色，在这些国家里，许多违法行为都被认定为犯罪，犯罪圈比较大，或者说法网比较严密；同时，成立犯罪的起点比较低，如果一个行为被认定为犯罪，并不意味着会受到严重的刑罚惩罚，从整体上看，这些国家对于犯罪配置的法定刑比较轻。

我国刑法虽然对许多涉及暴力的犯罪设置了罪名和法定刑，但却没有将暴行作为一个单独的犯罪进行处罚。我们的立法原意是轻微的暴力如果没有造成他人的身体伤害，就不必进行刑事处罚。为了严厉打击暴力犯罪，全面严密保护公民的人身权利，我们有必要将以暴行为行为方式的行为犯规定为暴行罪，以用来规制一些轻微的暴力行为或者不具备其他涉暴犯罪的构成要件而实质上对他人产生一定侵害的施暴行为。

日本等国的暴行罪以及英美刑法中的殴打罪，通常是与伤害罪放在一起加以规定的。对他人实施暴行行为，造成身体伤害时构成伤害罪，但在未造成人身伤害时即构成暴行罪（殴打罪）。从犯罪形态的角度来说，未造成他人伤害后果的属于伤害罪的未遂形态，而法律却将其单独作为一种犯罪来处理。立法中之所以出现这样的规定，一方面是因为暴力行为对他人的人身具有潜在的伤害危险性；另一方面区分暴行罪中的暴力与实害犯即伤害罪的伤害，体现了对公民人身权利的周延保护，使刑事立法更加严谨合理。

从立法上对暴行罪与伤害罪做一个基本的限定，在刑法中专门规定暴行罪，对运用暴力侵害他人身体的，虽然没有造成实际的损害结果，或者说没有达到我国刑法中的轻伤后果，但是行为人在故意的心理支配下，实施了侵害他人身体的暴力行为，没有造成实际的损害后果也符合伤害罪未遂的形态，所以借鉴日本等国的做法在刑法中将这种伤害罪的未遂形态单独规定为暴行罪，将使刑法法网更严密，真正以主客观相一致的原则来处理犯罪行为。

暴行与伤害二者是有区别的。社会生活中许多人会对他人实施拳打脚踢的暴行，但暴行并不一定会导致伤害的后果，如果只有暴行导致伤害后果才予以处罚，那么许多暴行就得不到法律的惩罚。实施暴行也不会受到法律制裁的可能性很大，会滋生更多暴行。我国刑法应当设立暴行罪，浇灭许多人实施暴行也不会受到惩罚的侥幸心理。因为刑法规定了暴行罪，只要对他人施以暴力，即使未导致伤害结果的发生，也会受到刑罚处罚，如此可以避免更多暴力的发生。这样将刑法第四章中侵犯人身权利犯罪的构罪标准下调至轻伤以下后果，对未造成轻伤后果的以暴行罪定罪处罚。这就要求每个人都要尊重别人的正当权利，从而保护公民免受暴力的侵袭。而且，通过严密法网来强化人们的规范意识，有利于实行法治。

（二）增设暴行罪可以阻遏诉诸拳脚的纠纷处理方式

意大利刑法学家贝卡利亚曾经说过：“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人心悸。”对别人拳打脚踢造成对方重伤或者死亡，可能会构成故意伤害罪被判处刑罚，最高可至死刑，这无疑是一种非常可怕的刑罚。但是，拳打脚踢对方没有造成伤害或者轻微伤的，就不会受到刑罚处理，有的可能赔礼道歉了事，如此刑罚的威慑力被大大削弱了。因此，虽然司法实践中不少因拳打脚踢而被处重刑的案例，但许多人遇到纠纷时仍诉诸拳脚，不断地酿造着新的悲剧。如果刑法设立了暴行罪，对单纯实施暴力的行为进行刑事惩罚，那么即使没有导致伤害结果的暴行也会受刑事处罚，这便会影响公众的行为方式，避免了实施暴行不被惩罚的侥幸心理，从而最大程度上遏制暴行的发生。

马克思曾经精辟地指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。”由于社会生活习惯的差异，我国与英美国家在刑事立法理念上存在很大区别。尽管如此，为了更好地完善刑事立法，更有效地发挥刑罚价值功能，我们有必要借鉴英美刑法关于殴打罪的规定。英美刑法关于非致命人身伤害犯罪的规定，体现出一种阶梯式、循序渐进式的态样，这些罪名从轻到重依次排列，即普通威胁罪、殴打罪、伤害罪、严重侵害人身罪。这种立法模式优势明显，能够引导社会公众的行为方式，阻遏严重犯罪的发生，很好地发挥了刑罚的预防功能。正如贝卡利亚所说：“刑法的目的是为了阻止有罪的人再使社会受到损失并制止其他人实施同样的行为。”

众所周知，犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益。国家制定并运用刑罚的目的并不只是惩罚犯罪，而更重要的是预防犯罪，即所谓刑期于无刑。英美刑法规定殴打罪这样的罪名，与刑法预防犯罪的功能是一致的。我国完善罪刑体系的时候，应当借鉴这种罪名设计。我们在刑法中设立暴行罪的最终目的不是惩罚暴行这种犯罪行为，而是期望通过惩罚犯罪达到预防暴行发生的目的。刑法典中规定暴行罪的条款，会对公众产生引导、警示作用。即使司法实践中没有广泛适用这个罪名，也潜移默化地影响了公众的思维方式和行为习惯。刑法中增设暴行罪，就是启示公民尊重他人的人身权，不要对其进行侵犯，从而防止犯罪的发生。

（三）增设暴行罪可以解决故意伤害未遂处置难题

实施伤害行为没有发生伤害后果的，在刑法中设立暴行罪的国家和地区，不将其作为伤害罪的未遂犯来处罚，而是将其定性为暴行罪。但是，在刑法中没有设置暴行罪的国家，如我国，这种情形会导致处理上的难题，其一，这种情形是否应按照伤害罪的未遂犯来处罚呢？其二，是按照普通伤害的未遂来处罚还是按照重伤害的未遂来处罚呢？这需要做进一步的理论分析。如果行为人主观上只有轻伤他人的故意，客观上又没有造成伤害结果的，不认定为故意伤害罪的未遂犯，也就是不认为是犯罪。如果行为人主观上具有重伤他人的故意，客观上也实施了重伤害的行为，由于意志以外的原因而没有造成伤害后果的，应认定为故意伤害罪的未遂犯，作为犯罪来论处。由此可见，有些伤害行为，仅因为没有造成伤害后果，就不以犯罪论处，至多由公安机关处以15日的行政拘留，这样对人身权益的保护力度是不够的。如果增设了暴行罪，上述情形完全可以认定为暴行罪，最高处以6个月拘役。

（四）增设暴行罪有利于实现程序公正

在法治国家里，对于犯罪行为的裁判，必须由法院按照严格的程序进行。在英美、日本，即使像暴行罪（殴打罪）这样的轻罪也由法院来审理，控辩双方就行为人的行为定性与量刑阐述各自的主张，法官居中判断，决定对行为人是否处以自由刑或者财产刑。而在暴行罪这样的轻罪没有入罪的国家里，大量的轻微违法犯罪行为实际上是由公安行政机关不经严格的司法程序快速做出裁决的，这种对于轻微违法犯罪人自由的限制、财产的剥夺，是有违保障程序公正的宪法精神的，并不符合现代法治的要求。现代法治国家里，各种犯罪行为都应当纳入正当程序予以审理，被告人的各项权利必须得到充分保障。在一个成熟的法治社会里，程序公正得到尊重和执行，由刑法来规制各种轻微的犯罪行为，各种惩罚措施由法院依法作出，而不是由行政机关单方决定。

根据我国刑法的规定，犯罪的成立标准有质与量两个方面，即某一行为成立犯罪既要定性，也要定量。我国刑法第13条但书规定，“情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，这一规定将许多轻微的犯罪行为不作为犯罪论处，如此的出罪机制使得大量原本由法院依照严格、规范程序审理的犯罪行为，由公安行政机关依照《治安管理处罚法》等作为一般违法行为进行行政处罚。由行政机关单方处罚行为人的做法不利于行为人的人权保障，不利于程序正义的实现，外国按照犯罪审理程序对犯罪作出的刑罚处罚，与我国依照治安管理处罚法作出的行政处罚结果，在处罚轻重上很可能不相上下。

（五）增设暴行罪可以规范公安机关的行政与司法职权

在我国，公安机关是政府的一个行政部门，但是它也按照刑事诉讼法的规定行使着一些司法职权。对于故意伤害他人的行为，如果该伤害行为只是属于一般的殴打行为或者仅是造成了轻微伤，那么公安机关会根据《治安管理处罚》第43条的规定来进行事实认定与法律适用，这属于行政职权、行政程序的范畴；如果伤害行为造成了轻伤及以上的后果，那么公安机关会根据刑法第234条关于故意伤害罪的规定来进行事实认定与法律适用，这属于司法职权、司法程序的范畴。司法实践中，公安机关接到故意伤害案件时，会面临一种选择，是按照行政程序作为行政案件来处理，还是按照刑事司法程序作为刑事案件来处理。在伤害事实尚未作出司法鉴定前，公安机关的行政职权与司法职权会发生冲突。公安机关可能会基于自身利益的考虑，在这种矛盾冲突中作出选择，既可能将行政案件刑事司法化，更可能将刑事案件行政化处理。这种职权配置和程序设计，会造成公安机关处罚违法犯罪行为的时候流于主观化、利益化。这种关起门来行使选择权的做法会损害行为人、被害人的实体权利与程序权利，有悖于职权合理配置、有效制约、依法行使的法治精神。

为了规范公安行政机关职权的配置与行使，我们应当在刑法中设立暴行罪，将我国《治安管理处罚法》第43条规定的行为，纳入到刑法评价的视野，按照刑事司法程序收集证据、认定事实、适用法律。由公安机关依照刑事司法程序处理殴打、伤害他人的违法犯罪行为，首先可以保护被害人的人身权益；其次，可以保障行为人的程序利益；再者，也规范了公安机关的职权，这样便化解了不利于实现法治的消极因素，是值得我们推进的举措。

本文责编 ✎ Zorro

本期编辑 ✎ Leila

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